Børnetestamente.
af Viggo Bækgaard, advokat (H),
talsmand for Landsforeningen Børn og Samvær

Hvad skal der blive af børnene, hvis forældrene dør, før de bliver voksne? Heldigvis er naturen indrettet sådan, at den overvejelse for de fleste er ren teori. I mange familier står bedsteforældrene eller forældrenes søskende klar, hvis ulykken er ude. Der er næsten altid en god løsning inden for familien.

Mange forældre har en mening om, hvem de vil foretrække, hvis det bliver aktuelt. Nogle synes, at bedsteforældrene er for gamle til at have børn – eller at den ene forældres søskende, som nok vil stå hurtigst frem, slet ikke vil være bedste valg.

Har man gjort sig klart, hvordan man ønsker det, kan man oprette et såkaldt børnetestamente for at sikre sig indflydelse på, hvem der skal stå for opdragelsen af børnene, hvis forældremyndighedsindehaveren dør.

Børnetestamente fra samlevende par.

Et børnetestamente, som et samlevende forældrepar har oprettet, vil med meget stor sandsynlighed blive respekteret af myndighederne. Forældremyndighedsspørgsmålet skal ved forældrenes død afgøres foreløbigt af statsamtet, hvis afgørelse kan indbringes for domstolene.

Et børnetestamente vil i den sammenhæng blive tillagt betydelig vægt.

Forældrene bor ikke sammen.

a: fælles forældremyndighed

I de mange tilfælde, hvor barnets biologiske forældre ikke er samlevende, er situationen langt vanskeligere. For mange vil det være helt naturligt, at den længstlevende biologiske forælder får forældremyndigheden. Det er da også lovens hovedregel.

Der er imidlertid altid en årsag til, at forældrene ikke længere lever sammen. Ofte har der gennem længere tid været konflikt mellem forældrene. Barnet har måske været mere gæst end barn i hjemmet hos den af forældrene, som det ikke har boet fast hos. Der kan være kommet halvsøskende, som barnet er stærkt knyttet til.

Konflikten mellem forældrene kan have rod i forhold hos den af forældrene, som ikke har haft den daglige omsorg for barnet. Alkohol, narko, vold for slet ikke at tale om andre former for overgreb kan have været baggrunden.

Bopælsforælderen kan af mange grunde have et fast forankret ønske om at bestemme, hvad der skal ske med barnet, hvis forælderen skulle dø.

Normalt kan man ved et testamente bestemme, hvad der skal ske med ens efterladte jordiske gods. Normalt skal et testamente efterleves. Helt sådan er det ikke, når vi taler om børn.

Hvis der er fælles forældremyndighed er det hovedreglen, at den efterlevende får eneforældermyndigheden. Hvis barnet ikke bor hos denne, kan en anden anmode om at få tillagt forældremyndigheden.

En sådan anmodning kan imidlertid kun efterkommes, såfremt det er af afgørende betydning af hensyn til barnet, at forældremyndigheden ikke forbliver hos den efterlevende.

b: eneforældremyndighedsindehaveren dør

I den situation, hvor forældremyndighedsindehaveren dør, skal det bestemmes, hvem der skal have forældremyndigheden for fremtiden. Det sker under hensyn til, hvad der er bedst for barnet. Hvis den efterlevende forældre anmoder om forældremyndigheden, vil pågældende få den, medmindre hensynet til, hvad der er bedst for barnet, taler imod det.

Forældremyndigheden kan tillægges en person eller et ægtepar i forening, herunder den efterlevende forælder og dennes ægtefælle.

Forskellene på betingelserne.

Hvis man læser de betingelser, som jeg har anført ovenfor grundigt, vil man godt kunne se, at der er nuanceforskelle. Udtrykkene ”afgørende betydning af hensyn til barnet” og ”hvad der er bedst for barnet” er i juridisk sprogbrug meget forskellige. Det er lettere at få eneforældremyndigheden for den efterlevende, hvis pågældende i forvejen havde del i forældremyndigheden. Man kan udtrykke det samme på den måde, at det er lettere at forhindre, at den efterlevende får barnet gennem et børnetestamente, såfremt man har eneforældremyndigheden.

Børnetestamentets betydning

Indehavere af forældremyndigheden kan ifølge forældremyndighedslovens §15 tilkendegive, hvem der efter deres død bør have forældremyndigheden. Tilkendegivelsen følges, medmindre hensynet til, hvad der er bedst for barnet taler imod det. Det er dog udtrykkeligt bestemt, at den efterlevendes fortrinsstilling gælder uanset tilkendegivelsen.

Det er således klart, at et børnetestamentes indhold alene vil indgå i myndighedernes vurdering som et element blandt flere. Det er mit råd, at man i et børnetestamente sørger for at få beskrevet grundene til, at man ønsker at fravige hovedreglen så grundigt som muligt.

Domstolsprøvelse.

Det er statsamtet, der træffer afgørelsen. Afgørelsen kan ikke indbringes for andre administrative myndigheder men kan indbringes for retten.

Sammenfatning og et eksempel.

Retsstillingen er således, at den efterlevende ægtefælle har fortrinsret, men det er  afgørende fortsat, hvad der er bedst for barnet

Der findes en række afgørelser på området, som man sammenfattende kan beskrive retstilstanden ud fra. En meget illustrativ retsafgørelse handlede om en pige P på 11 år, hvis mor døde pludseligt. Der var ikke noget børnetestamente. Faren var fraflyttet det fælles hjem, da pigen var ca. 6 år gammel. Der havde været jævnlig kontakt og samvær.

Der var dommersamtale med pigen både i byret og landsret.

Byretten gav faren forældremyndigheden allerede på grund af denens fortrinsstilling.

Landsretten ændrede afgørelsen. Der var flere vidneforklaringer, herunder pigens halvbror på 16 år. Landsrettens præmisser lyder sådan:

"Efter bevisførelsen og det i øvrigt for landsretten foreliggende tiltrædes det, at både indstævnte (faren) og appellanterne (mors søster og svoger) er fundet velegnede til at tage vare på pigen. Hensynet til, hvad der er bedst for pigen, findes imidlertid at tale imod, at forældremyndigheden tillægges indstævnte (far)." (TFA 2000/422)

Afgørelsen illustrerer den palet af regler og hensyn, som indgår i sådan en sag, herunder barnets eget udsagn. Endvidere kan man se, at selv i tilfælde, hvor der ikke foreligger et børnetestamente, er det ikke fuldkommen automatisk, at den anden forælder får forældremyndigheden.

Det generelle råd er derfor, at der kan være meget fornuft i at få lavet et børnetestamente. Det er i den forbindelse som nævnt vigtigt, at forældermyndighedsindehaveren så godt som muligt beskriver årsagen til, at fortrinsretten ikke er det bedste for barnet efter forælderens opfattelse.

Man skal samtidig være opmærksom på, at børnetestamentet ikke er en garanti for, at det så faktisk bliver sådan.

Personligt vurderer jeg gennem en samtale med forældermyndighedsindehaveren over for pågældende, om jeg vurderer, at der er en fair chance for, at testamentet efterkommes.

Da det sjældent er gratis at få lavet testamente, skal man da vurdere, om det må forventes at være spildte omkostninger. Omvendt må man også konstatere, at oprettelse af testamentet kan give forældremyndighedsindehaveren den ro i sjælen, som måske kan være vigtig: Så er der da gjort, hvad man kan for barnet.

Viggo Bækgaard